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略要闻 /CELUE NEWS
马宁璟:冯小树已构成内幕交易罪
发表时间:2017-4-27 来源:

    近段时间反腐话题成为了全民关注的热点,荧屏上引发众多热议的反腐题材电视剧《人民的名义》关注度持续飙升,现实中一石激起千层浪的金融反腐更是力度不减,继保监会主席项俊波被查之后,证券领域的腐败现象也开始显露冰山一角。2017年4月20日,证监会网站发出公告决定没收冯小树违法所得2.48亿元,并顶格处以2.51亿元罚款;同时,对冯小树采取终身市场禁入措施。这一行政处罚的力度之大引人惊叹,其背后盘根错节的利益纠葛和所暴露出的更多法律问题同样值得深究。
            
    依据证监会4月20日公告的《中国证监会市场禁入决定书》(冯小树)和《中国证监会行政处罚决定书》(冯小树)针对冯小树犯罪事实的披露,可知冯小树除了违反《证券法》的相关规定,应受行政处罚之外,其行为还符合《刑法》内幕交易罪的犯罪构成,已涉嫌触犯《刑法》第一百八十条规定的内幕交易罪。
    内幕交易罪是证券市场违法犯罪行为中具有较大隐蔽性的一类犯罪,打击难度较大。另外基于其行业属性,还需要结合《证券法》等法律法规的规定对其犯罪主体、犯罪的主观方面以及犯罪客体和犯罪的客观方面进行具体认定。在证监会披露的违法事实和认定结果下,认定冯小树构成内幕交易罪最重要的环节是分析其是否符合内幕交易罪的主体要求。下面将结合冯小树的违法行为,从犯罪主体,犯罪的主观方面,犯罪客体,犯罪的客观方面来分析其是否已符合内幕交易罪的犯罪构成。
一、犯罪主体
   《刑法》第一百八十条规定的内幕交易罪主体是“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”,也就是说自然人成为内幕交易罪的主体可分为两大类,一类是法律明文规定的内幕信息知情人员,一类是非法获取证券、期货交易内幕信息的人员。因此我国刑法对内幕交易罪主体的规定非常宽泛,也即内幕交易罪并非只能由内幕人员实施。
何为“证券、期货交易内幕信息的知情人员”?《证券法》第七十四条采取列举法具体列举了证券交易内幕信息的知情人员有以下几种: (一)发行人的董事、监事、高级管理人员;(二)持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员,公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员;(三)发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员;(四)由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员;(五)证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员;(六)保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员;(七)国务院证券监督管理机构规定的其他人。
    
    冯小树是否符合这一主体要求?第一,在冯小树任深交所发审监管部副总监期间,冯小树存在以彭某嫦名义入股深圳世方联,进而以深圳世方联名义持有、买卖“鱼跃医疗”的违法事实。依据目前已认定的违法事实,冯小树的岳母彭某嫦持有深圳世方联30%的股份,并担任深圳世方联法定代表人、执行董事职务,而经查彭某嫦缴纳深圳世方联注册资本的资金来自于冯小树夫妇,也即冯小树通过彭某嫦代持深圳世方联股份。同时冯小树配偶何某玉深度参与了深圳世方联转变企业性质、转移注册地址等运营活动。这使得冯小树符合了《证券法》第七十四条所列举证券交易内幕信息知情人员的前五种情形,可以被认定为证券交易内幕信息知情人员。
    第二,在冯小树任深交所发审监管部副总监期间,冯小树以何某梅名义违法持有、买卖“三川股份”的违法事实中,冯小树与三川股份实际控制人李某林之间往来频繁,2007年12月三川股份冯小树在三川股份增资前,向李某林提出“介绍”其妻妹何某梅入股的请求,李某林同意该请求。何某梅向三川股份转入的投资入股资金来自于冯小树夫妇实际控制的银行账户。之后,冯小树夫妇实际控制的何某梅和彭某嫦两个证券账户减持“三川股份”所得金额与持有期间所获现金分红也均流向冯小树夫妇实际控制的银行账户。以上所得为冯小树通过本人社会关系及所任职务之便利所为,既符合《证券法》第七十四条所列举证券交易内幕信息知情人员的第五种情形,也符合《刑法》第一百八十条规定的较为宽泛的“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”,因此可认定冯小树为证券交易内幕信息知情人员。
    第三,冯小树与宝莱特实际控制人、董事长燕某元为校友关系,燕某元曾经多次聆听冯小树以职务身份所授课程,多次就公司治理、股权转让等方面问题向冯小树咨询,并于2008年初聘请冯小树配偶何某玉担任宝莱特董事。2007年10月至11月间,冯小树通过配偶何某玉向燕某元 “介绍”王某实际以何某梅账户买入宝莱特4%的股份。2008年,燕某元、王某夫妇实际控制的捷比科技(持有宝莱特58%股份)与何某梅签订《股权转让协议》,约定将宝莱特1,203,200股股份(占总股本4%)作价300万元转让给“何某梅”。 相关转让手续由冯小树配偶何某玉办理。2011年7月19日,宝莱特在深交所上市。2012年12月25日至2014年7月29日期间,何某梅证券账户减持所持全部“宝莱特”。交易“宝莱特”所得收入及退税收入主要转入何某玉招商银行账户、平安银行账户、东方证券账户及冯小树夫妇实际控制的彭某嫦账户,后彭某嫦账户又将资金又进一步划转至冯小树、何某玉及冯小树之女冯某益名下账户。在该违法行为中,冯小树同样既符合《证券法》第七十四条所列举证券交易内幕信息知情人员的第五种情形,也符合《刑法》第一百八十条规定的较为宽泛的“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”,因此可以被认定为证券交易内幕信息知情人员。
综上,冯小树在证监会查处的违法行为中,完全符合《刑法》第一百八十条规定的内幕交易罪的犯罪主体。
              
二、犯罪的主观方面
   基于《刑法》对内幕交易罪的相关规定,由行为人需“在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动”的规定可知,内幕交易罪行为人主观上是故意,过失不构成本罪。犯罪主体之所以实施内幕交易行为就是想利用内幕信息的投资决策优势买卖证券获利,虽明知为法律所禁止,但仍利用该信息买卖证券或者建议、泄露给他人利用该信息买卖证券,主观上只能是故意。
   从冯小树的违法事实可知,在冯小树与深圳世方联、三川股份、宝莱特三家公司之间的交易关系中,冯小树多次利用自己的职务便利,通过他人代持相关公司的股份,实际控制他人的证券账户在特定时间买入卖出,并且减持及分红的所得也均最终流入冯小树夫妇所实际控制的银行账户。此等行为显然存在经过严密筹划的主观故意,完全具备了内幕交易罪的主观方面。
三、犯罪客体
    内幕交易罪的犯罪对象是在中国境内的股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券;犯罪客体是复杂客体,既侵犯了证券市场的正常管理秩序,又侵犯了证券投资者的财产所有权。内幕交易罪的犯罪认定需行为人在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动。由此可知,内幕交易罪的侵犯客体首先是损害了证券市场的正常监管秩序。抛开极个别人的智力差异,利用公开的信息做出对证券市场的判断,投资者才能作到平等竞争,机会均等。内幕交易则是不平等的,一部分人的收益是建立在大部分人的损失上的。因此,内幕交易罪侵犯的客体不仅有内幕信息的披露制度,同时也侵犯了内幕交易行为相关交易人的财产权利。
     而从证监会披露的冯小树的投资过程来看,无不是利用自己的职务便利和由此知悉的相关信息,通过隐蔽的方式由他人代持上市公司的股份,在相应的的时间入股或减持股份,短短时间内自己从中共获取违法所得248,021,618.19元,这明显不符合证券市场的收益规律,其在自身获利的同时,已然侵害了证券市场的正常管理秩序和其他证券投资者的财产所有权,因此依据冯小树现经确认的违法事实,可以认定其已严重侵犯了内幕交易罪的犯罪客体。
四、犯罪的客观方面
    内幕交易罪的客观方面是指证券内幕信息的知情人在知悉内幕信息后,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动。《证券法》第七十六条也规定,证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人,在内幕信息公开前,不得买卖该公司的证券,或者泄露该信息,或者建议他人买卖该证券。
在证监会披露的冯小树在与其存在关联关系的三家公司的隐蔽交易中,违法行为的过程与基本事实已被基本查明,冯小树与三家公司属相熟关系,随后冯小树以自己的姻亲关系人为掩护,作为实际控制人进行股份的买入卖出,实际获取违法所得248,021,618.19元,数额之大远远超过了普通证券投资者利用合法交易信息进行交易活动的合理范畴,进而侵害了侵害了证券市场的正常管理秩序和其他证券投资者的财产所有权。这一违法行为和已经构成的违法事实说明了冯小树符合内幕交易罪的客观方面。
    综上,结合证监会披露的冯小树违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度,对应《刑法》关于内幕交易罪的规定,可认定冯小树符合《刑法》的有关规定,已触犯刑法构成犯罪。因此,除证监会对冯小树作出终身不得从事证券业务或者担任上市公司董事、监事、高级管理人员职务的终身证券市场禁入措施;没收冯小树违法借他人名义持有、买卖股票的违法所得248,021,618.19元,并处以251,412,971.74元罚款外,冯小树还因触犯了刑法,理应受到相应的刑罚。
             


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